Aanvaardbaar buiten proportie?

De bekende Duitse socioloog Wolfgang Streeck schreef begin januari onder de titel “Ultra vires” (‘buiten haar bevoegdheid’) een interessant stuk voor New Left Review over hoe de Europese Commissie landen onder druk zet om de ene keer de onafhankelijkheid van hun grondwettelijk hof in te perken (in het geval van Duitsland) en de andere keer om die onafhankelijkheid juist de verzekeren (in het geval van Polen). Belangrijk lijkt niet zozeer een juiste bevoegdheidsverdeling maar wel het doorduwen van Europese integratie.

“Ultra vires” (buiten haar bevoegdheid) is niet hetzelfde als “buiten proportie” (proportionaliteitsbeginsel), maar ze zijn wel met elkaar verwant of kunnen in de volksmond door elkaar gebruikt worden.

Het verleggen van de grenzen over wat “buiten proportie” is wordt een trend in de relatie tussen wetgevende en rechterlijke macht als het gaat over de grondrechten. Het is een betiteling die de uitzonderingstoestand kan later voortbestaan zonder ze echt te benoemen:

  • De uitspraak van het Duits Grondwettelijk Hof ten aanzien van het obligatieprogramma van de ECB vorig jaar was ook een soort van “buiten proportie”: het gaat buiten wat in artikel 123 van het Europees Verdrag (TFEU) is vastgesteld, maar het gaat er ook maar een klein beetje buiten. Buiten de “proportie”. Waardoor het met enige vertraging – het Duits parlement en de Duitse regering moesten de nodige stappen nemen om de proportionaliteit te verzekeren – toch kan uitgevoerd worden.
  • De uitspraak van de Raad van State in België ten aanzien van de beslissing om de cultuursector te sluiten was ook gemotiveerd als “buiten proportie”. Een eigenaardige beslissing en terecht bekritiseerd door Prof. Stefan Sottiaux. (1) Buiten proportie van wat? Of vergeleken met wat? De ernst van de pandemie? Andere sectoren die wel open mochten?
  • De uitspraak van Baraitser in de vervolging van Assange op 4 januari vorig jaar zou ook als een soort “buiten proportie” kunnen begrepen worden. Hij mocht niet uitgeleverd worden, maar enkel en alleen omdat iemand met zijn mentale toestand niet in dat soort gevangenis van de VS zou mogen terecht komen. Waardoor de VS in beroep dan de  vrije baan krijgt om een uitspraak over uitlevering er toch door te krijgen (ze moeten dan enkel aantonen dat hun gevangenissen toch niet zo erg zijn als eerst gedacht, of vooropstellen dat Assanges toestand beter is of beter kan worden)
  • De uitspraken en reacties op de Oosterweel zou je met wat verbeelding ook zo kunnen lezen. “We zijn daar misschien efkens buiten gegaan maar we verleggen de grenzen (in casu we laten het bodemdecreet aanpassen) zodat we er terug binnen vallen.

Eigenlijk geen vooruitstrevende zaak voor het besef over onze collectieve bescherming binnen de rechtstaat, want “buiten proportie” is voor de overheid dus altijd delibereerbaar.

(1) Zie https://www.law.kuleuven.be/pub/nl/nieuws-publiekrecht/opinie-stefan-sottiaux-de-mensenrechten-een-religie-voor-onze-tijd .

Hieronder het artikel van Wolfgang Streeck vertaald met Deepl.com. Het origineel vind je hier terug.

Ultra Vires
Wolfgang Streeck
07 januari 2022

Herinnert u zich de campagne die de Europese Commissie (EC) en het EU-parlement (EP) met de hulp van het Hof van Justitie (HJEU) voerden om Polen de les te lezen over de rechtsstaat door zijn aandeel in Ursula von der Leyen’s lieveling, het Next Generation EU (NGEU) Corona Recovery Fund, in te houden? Het juridisch jargon van de EU is niet toevallig notoir moeilijk te begrijpen voor iedereen behalve het Hof zelf, maar hard nadenken leert dat “rechtsstaat” hier twee dingen betekent: onafhankelijkheid van de nationale rechterlijke macht van de nationale uitvoerende macht, en erkenning door beide van de suprematie van Europees recht boven nationaal recht, inclusief nationaal grondwettelijk recht, wat het Europees recht ook moge zijn, wat in geval van twijfel een zaak is voor het HvJEU om te bepalen, en het HvJEU alleen.

Polen moet volgens Brussel een lesje worden geleerd, en niet alleen omdat de regering het constitutionele hof heeft volgestouwd met rechters die de meerderheidspartij na aan het hart liggen. Zowel het grondwettelijk hof als de regering geloven in een enge interpretatie van de Europese juridische suprematie, in plaats van de brede interpretatie die de voorkeur geniet van de EG, het EP en het HJEU. Als gevolg daarvan zal het Poolse constitutionele hof waarschijnlijk oordelen dat bepaalde, maar niet alle, wettelijke bevelen die uit Brussel komen ultra vires zijn, dat wil zeggen dat ze de grenzen van de Europese jurisdictie overschrijden, waardoor ze niet alleen het Poolse recht schenden, maar ook de Europese Verdragen, voor zover de lidstaten van de EU in de Verdragen slechts enkele, maar niet alle wettelijke bevoegdheden aan de Unie hebben afgestaan.

Wat het nog erger maakt en wat in heel Brussel alarmbellen doet rinkelen bij de weldenkende “pro-Europese” Europeanen, is dat het Poolse constitutionele hof, gesteund door de “anti-Europese” Poolse regering, zich ter rechtvaardiging van zijn gebrek aan gehoorzaamheid aan de rechtsstaat zoals die door Brussel is gedefinieerd, graag beroept op een recente uitspraak van het Duitse constitutionele hof, het Bundesverfassungsgericht (BVG). Het BVG, dat lange tijd werd gezien als een toonbeeld van zowel politieke onafhankelijkheid (dankzij zijn zorgvuldige schijnbeheer) als EU loyaliteit, verklaarde onlangs het HJEU ultra vires door te oordelen dat het BVG in strijd met het Europees recht handelde, in het bijzonder door niet luid en duidelijk zijn algemene suprematie boven nationaal recht te bevestigen in een kwestie die betrekking heeft op de bevoegdheden van de ECB om nationale centrale banken te verplichten een specifiek supranationaal monetair beleid te ondersteunen. In verlegenheid gebracht door zichzelf, verklaarde de Duitse rechter tevreden te zijn dat de ECB binnen haar bevoegdheid was gebleven en zich van verdere behandeling van de zaak te zullen onthouden.

Dit stelde de EG echter niet tevreden. Onder druk van met name groene Duitse Europarlementariërs verklaarde zij dat Duitsland in strijd met de Verdragen handelde omdat zijn constitutionele hof had gesuggereerd dat de vires van de EU wellicht toch enige grenzen had. Om een voorbeeld te stellen, startte de EG een inbreukprocedure tegen Duitsland – parallel met de verschillende inbreukprocedures tegen Polen en Hongarije – om iedereen te laten weten dat een beroep op de Duitse rechter hen hun geld niet zal opleveren, en dat Brussel de rechtsstaat hoe dan ook onpartijdig toepast, voor rijk en arm, groot en klein. Inbreukprocedures kunnen bij het Hof van Justitie van de Europese Unie terechtkomen als het betrokken land er niet in slaagt de Commissie ervan te overtuigen dat het zijn leven heeft gebeterd en onmiddellijk zijn zondige leven heeft afgezworen.

Tot zover gaat alles goed. Maar op 2 december, enkele dagen voor de beëdiging van de nieuwe Duitse regering, liet de Commissie plotseling haar zaak tegen Duitsland vallen, zonder veel ophef en zo onopvallend dat de Duitse pers er nauwelijks iets van merkte, of kon doen alsof zij er niets van merkte. Volgens een persmededeling van de Commissie – het enige beschikbare officiële document – had Duitsland “de autonomie, de suprematie, de doeltreffendheid en de uniforme toepasselijkheid van het recht van de Unie” formeel erkend, evenals “de in de verdragen verankerde waarden, met name de rechtsstaat”. Duitsland heeft ook “het gezag van het Europese Hof van Justitie erkend” en het beginsel dat “de wettigheid van handelingen van de organen van de Unie […] alleen door het Hof van de Europese Unie [kan] worden getoetst”. Bovenal had de Duitse regering zich ertoe verbonden “alle beschikbare middelen aan te wenden om actief te voorkomen (aktiv zu vermeiden) dat in de toekomst opnieuw een ultra vires-bevinding (eine Wiederholung einer Ultra-vires-Feststellung) zou plaatsvinden”.

Het is symptomatisch voor de Duitse politiek, en voor de Europese integratie van vandaag, dat de Commissie en de Duitse regering erin geslaagd zijn de regeling van de inbreukprocedure en de voorwaarden ervan aan de publieke aandacht te onttrekken. De enige reactie in Duitsland was tot nu toe een door een lid van de Bondsdag aan de regering voorgelegde ontwerp-vraag, waarin wordt gevraagd of het waar is dat de regering heeft toegezegd de toekomstige jurisdictie van het grondwettelijk hof te zullen beïnvloeden; over welke juridische middelen de regering daartoe meent te beschikken; of de regering een dergelijke beïnvloeding verenigbaar acht met het beginsel van de scheiding der machten; en of zij het in het algemeen onwettig acht dat het grondwettelijk hof rechterlijke uitspraken van het HvJEU toetst. Over het lot van het ontwerp is nog geen beslissing genomen.

De zaak kan echter hoe dan ook worden gesloten. In juni 2020 liep de tienjarige ambtstermijn van Andreas Voßkuhle als voorzitter van de BVG ten einde. Voßkuhle, een hoogleraar in de rechtsgeleerdheid met een eigen mening, werd algemeen gezien als een drijvende kracht achter het ultra vires-besluit van het Hof. Hij werd op voorstel van de Bondsdag vervangen door Stephan Harbarth, die eind 2018 in het gerecht was benoemd, aanvankelijk als vicepresident van Voßkuhle. In maart 2020 liet Harbarth weten dat hij verwachtte Voßkuhle’s opvolger te worden. Hij werd nog datzelfde jaar gekozen, en na afloop van Voßkuhle’s termijn door de Bundespräsident benoemd. Harbarth werd publiekelijk voorgesteld en verwelkomd als de eerste praktiserende advocaat in het Hof. Hoewel hij sinds 2006 partner was in een groot advocatenkantoor in Amerikaanse handen, was hij van 2009 tot 2018 ook Bondsdaglid voor de CDU geweest, toen hij zowel het advocatenkantoor als de Bondsdag verliet om naar de BVG over te stappen. In zijn tijd als parlementslid bekleedde hij invloedrijke posities in de CDU, zowel de partij als de parlementaire partij, een beweger en shaker meestal achter de schermen, terwijl hij partner bleef bij zijn advocatenkantoor. Harbarth werd vooral bekend als een van de Bundestag leden met de hoogste externe inkomsten, aan het einde van zijn tijd in het parlement rapporteerde hij meer dan 400.000 euro per jaar (toen hoefden leden geen exacte cijfers te rapporteren, maar alleen zichzelf in te delen in verschillende inkomenscategorieën, waarvan 400.000 en hoger de hoogste was). Harbarths bijverdiensten werden een paar keer onderwerp van publiek debat, omdat politieke tegenstanders en journalisten zich afvroegen hoe zijn bijverdiensten mogelijk een betaling voor verricht werk konden zijn, gezien zijn taken als parlementslid.

Dat de BVG moet ophouden met het spel van Europees recht boven nationaal recht te spelen is geen kleinigheid, en blijkbaar verwacht men dat een ervaren politicus, een steunpilaar van Merkel en een wereldwijze praktiserend jurist als Harbarth dit beter begrijpt dan een academicus die alleen maar verstand heeft van recht. Wat hier op het spel staat is wat “integratie door wetgeving” wordt genoemd, die in de loop der tijd min of meer standaard is geëvolueerd tot het belangrijkste mechanisme om de in de Verdragen genoemde “steeds hechter verbond tussen de volkeren van Europa” tot stand te brengen. De reden hiervoor is dat de nu 27 lidstaten waarschijnlijk niet unaniem zullen instemmen met een herziening van de Verdragen om de macht van de Unie uit te breiden, niet in de laatste plaats omdat sommige de herziening zouden moeten laten goedkeuren door een volksstemming. Er moet dus een alternatieve weg naar supranationale staats- of imperiumvorming worden gevonden, waarbij de noodzaak van een formele verdragsherziening wordt omzeild en met name artikel 5 van het Verdrag betreffende de Europese Unie wordt omzeild, waarin staat dat “de grenzen van de bevoegdheden van de Unie worden beheerst door het beginsel van bevoegdheidstoedeling. Het gebruik van de bevoegdheden van de Unie wordt beheerst door de beginselen van subsidiariteit en evenredigheid”, en dat “de Unie krachtens het beginsel van bevoegdheidstoedeling slechts handelt binnen de grenzen van de bevoegdheden die haar door de lidstaten in de Verdragen zijn toegedeeld om de daarin gestelde doelstellingen te verwezenlijken. Bevoegdheden die bij de Verdragen niet aan de Unie zijn toegedeeld, blijven berusten bij de lidstaten”.

Oorspronkelijk werd dit eng en specifiek opgevat, meestal verwijzend naar kwesties van de gemeenschappelijke markt en het mededingingsrecht, en later uitgebreid tot bijvoorbeeld de regeling van Europese arrestatiebevelen. Naarmate de politieke integratie vastliep, begonnen Commissie, Parlement en Hof echter een minder specifieke toekenning van bevoegdheden te lezen in algemene intentieverklaringen en “waarden” in de Verdragen, zoals die waarbij de EU zich verbond tot democratie, mensenrechten en de rechtsstaat. Op basis hiervan eisten de Commissie en het Parlement het recht op om diep in te grijpen in de nationale politiek en rechtsorde van de lidstaten indien zij dit noodzakelijk achtten voor het nastreven van de Europese waarden. Bovendien, als landen bezwaar maakten ter verdediging van hun eigen interpretatie of van hun nationale soevereiniteit, zou het HvJEU moeten beslissen op grond van nog een ander beginsel, dat van de suprematie van het Europees recht – een beginsel, tussen haakjes, dat niet in de Verdragen staat, maar lang geleden door niemand minder dan het HvJEU zelf is geponeerd. Op deze manier omgevormd werd integratie door recht een passe-partout voor diepgaande EU-inmenging in de binnenlandse rechtsorde van de lidstaten, om hen te dwingen algemene beginselen als democratie en de rechtsstaat, zoals geïnterpreteerd door de EU, na te leven, en mee te werken aan Europese integratie, zoals gestuurd, opnieuw, door de Unie.

Hoe dit in zijn werk gaat kan worden gezien door de gevallen van Polen en Duitsland te vergelijken. Duitsland werd beschuldigd omdat zijn grondwet het grondwettelijk hof voldoende onafhankelijkheid bood om tegen de nationale regering in te beslissen – met andere woorden, omdat zijn regering niet verhinderde dat het hof een andere mening was toegedaan dan de regering en zo de rechtsstaat handhaafde. Toen de Duitse regering onder druk van Brussel beloofde dat zij erop zou toezien dat het hof zich voortaan aan de zijde van de nationale regering zou scharen, en zich er aldus toe verbond de onafhankelijkheid van het hof, en daarmee de rechtsstaat, in te perken, werd de procedure beëindigd met het argument dat het land had beloofd de suprematie van het Europees recht te eerbiedigen. Polen daarentegen wordt ervan beschuldigd en reeds gestraft dat het zijn rechter niet voldoende onafhankelijkheid laat om zich tegen de nationale regering uit te spreken, waardoor het de rechtsstaat beknot, ditmaal echter door de nationale rechter toe te staan de doctrine van de universele suprematie van het Europees recht boven het nationaal recht aan te vechten.

Als remedie verwacht Brussel van de Poolse regering dat zij de samenstelling van het grondwettelijk hof zodanig wijzigt dat het in de toekomst voor de suprematie van het Europees recht zal stemmen, in welk geval het de toets van de rechtsstaat zal doorstaan, die in feite een toets van de samenwerking-integratie-per-wet is. Zolang dit niet het geval is, zal de EU de financiële steun onthouden waarop het land krachtens de Verdragen recht heeft, waarbij het de wet overtreedt om de wet te verdedigen – een Schmittiaanse Notstand. Als neveneffect, nauwelijks onbedoeld, zal de binnenlandse oppositie tegen de Poolse regering, geleid door een voormalige Poolse premier die uit zijn ambt is gezet wegens strikte naleving van de neoliberale economische recepten van de EU en door zijn Brusselse vrienden is gecompenseerd met een van de vijf EU-voorzitterschappen, kunnen beweren dat de Poolse burgers, door voor hen en voor de suprematie van de Europese wet te stemmen, weer financiële steun van de EU zullen krijgen. In feite verandert de strijd om de rechtsstaat zo in een instrument van imperiaal elitemanagement, gericht op nationale regimewisseling.

Samenvattend: volgens de huidige EU-doctrine vereist de bescherming van de rechtsstaat in sommige landen onderdrukking van de nationale rechtbanken door de nationale regeringen, terwijl in andere landen hun vrijlating vereist is. De Duitse regering stelde de Commissie tevreden door te beloven anti-Europese, pro-nationale tendensen in haar hoogste rechtscollege “actief” te ontmoedigen, waardoor de binnenlandse rechtsstaat wordt ondermijnd ten gunste van de supranationale rechtsstaat; terwijl de Poolse regering de woede van de Commissie op de hals haalde door anti-Europese, pro-nationale tendensen in haar constitutionele hof aan te moedigen, waardoor de binnenlandse, maar ook de Europese rechtsstaat, zoals uitgelegd door het HJEU, wordt ondermijnd. Terwijl de Duitse ondermijning van de binnenlandse rechtsorde vergeeflijk is omdat zij de Europese rechtsorde dient, is de Poolse ondermijning van de binnenlandse rechtsorde dat niet omdat zij de Europese rechtsorde ondermijnt.

Hoe past wettelijke integratie in het wereldbeeld van de nieuwe Duitse regering en wat zijn haar vooruitzichten voor de toekomst van het “Europese project”? De paragraaf over Europa in het regeerakkoord, die helemaal aan het eind van een zeer lang document komt, onthult het handschrift van de Groenen en hun minister van Buitenlandse Zaken, Annalena Baerbock, door op te roepen tot niets minder dan een constitutionele conventie om de weg vrij te maken voor, in letterlijke vertaling, “een federale Europese bondsstaat” (einen föderalen europäischen Bundesstaat). Niemand in Europa, behalve de Duitse Groenen, wil dit serieus, en Baerbock kreeg dit ook in niet mis te verstane bewoordingen te horen tijdens haar inaugurele bezoeken aan Warschau en Parijs. Baerbock zal ook moeten leren dat voor Duitsland integratie door middel van wetgeving in plaats van conventie de ideale methode is om een door Duitsland gedomineerde Europese staat of imperium op te bouwen: eerder op regels dan op politiek gebaseerd, met juridisch gezag in plaats van politieke legitimiteit, gebaseerd op “waarden” en afgeleid, met juridische expertise en gezag, van normen in plaats van belangen, voor legitimiteit gebaseerd op gehoorzaamheid aan de wet in plaats van politieke instemming, en achter gesloten deuren tot stand gebracht door academisch opgeleide specialisten. Het maakt het ook mogelijk om afzonderlijke afwijkende landen te bestraffen, iets wat moeilijk te doen is op een constitutionele conventie. Het enige probleem is dat Duitsland’s onmisbare Europese mede-hegemoon, Frankrijk, weinig enthousiasme heeft voor deze aanpak, omdat het historisch en cultureel gezien de voorkeur geeft aan politiek boven legalisme, aan discretionaire boven regelgebonden besluitvorming, en aan persoonlijk leiderschap boven de onpersoonlijke toepassing van wettelijke normen.

In feite lijkt de Franse politieke klasse steeds meer gedesillusioneerd te raken over de Duitse weg naar “Europa”, waaraan de voorkeur wordt gegeven en die in haar ogen steeds minder leidt tot een “Europese soevereiniteit” naar Frans model die wereldwijd kan worden geprojecteerd.  In plaats daarvan groeit de indruk dat integratie door middel van wetgeving zou uitmonden in niets beter dan een regering door bureaucratie onder toezicht van een supranationale juridische expertocratie – wellicht geschikt om een internationale neoliberale markt op te bouwen, maar niet in staat om een imperiale staat te stichten die in staat is om op wereldschaal op te treden. Er zijn aanwijzingen dat de recente politieke uitspraken in de aanloop naar de Franse presidentsverkiezingen over de waarde van nationale en niet Europese soevereiniteit verband houden met groeiende twijfels over integratie bij wet naar Duits model.

En er zijn verdere tekenen van breuk. Kort voor de feestdagen, twee weken na het stopzetten van de inbreukprocedure tegen Duitsland, heeft de Europese Commissie nog een aantal inbreukprocedures tegen Polen ingeleid. In het geding waren verschillende uitspraken van het Poolse constitutionele hof die aandringen op de voorrang van het Poolse constitutionele recht boven het Europese recht, daar waar de lidstaten in de Verdragen geen specifieke bevoegdheden aan de EU en bij implicatie aan het HvJEU hadden toegekend. Ter voorbereiding van het besluit werd von der Leyen door het PR-bureau van de EU geciteerd toen hij zei dat “EU-recht voorrang heeft boven nationaal recht, inclusief grondwettelijk recht”, een beginsel dat volgens haar “door alle lidstaten van de EU als leden van de Europese Unie was aanvaard”. Een dergelijke retoriek kan hordes slapende honden in de nationale hoofdsteden wakker schudden, omdat ze een voorproefje biedt van wat een vooraanstaande, politiek onverdachte Duitse specialist in Europees recht – een beroepsgroep met een diepgewortelde déformation professionnelle die zelfs de meest gewaagde inzet van het recht ter bevordering van een “steeds hechtere unie” gedoogt – zichzelf heeft aangezet om te spreken van een “staatsgreep van bovenaf”, door middel van integratie door middel van het recht in zijn nieuwe, uitgebreide versie.

Zelfs de Frankfurter Allgemeine Zeitung, gewoonlijk een trouwe voetsoldaat voor EU-Europa, nam aanstoot aan de nieuwe inbreukprocedures tegen Polen. Op 23 december vroeg het, onder de titel “Political Justice”, en een uitgebreid citaat lijkt hier gerechtvaardigd: Als het Poolse constitutionele hof in werkelijkheid zo onafhankelijk was als het verondersteld wordt te zijn, wat zou de Poolse regering dan moeten doen tegen de beslissing van het hof die nu de aanleiding vormt voor de zoveelste inbreukprocedure? Het is de regering immers niet toegestaan een beslissing van het grondwettelijk hof te verwerpen of de toekomstige jurisdictie ervan te beïnvloeden. En verder: “In feite dringt de EU-Commissie er bij de Poolse regering op aan datgene te doen waarvoor zij haar terecht scherp bekritiseert: politieke invloed uitoefenen op de rechterlijke macht, nu alleen in omgekeerde richting”. Het is tekenend voor de verrotte staat van het politieke publiek in het grootste en belangrijkste land van de EU dat er in dit commentaar geen melding wordt gemaakt van de verbazingwekkende parallellen met de inbreukprocedure tegen Duitsland die nog maar een paar weken geleden was geseponeerd, op grond van de verzekering van de Duitse regering aan de Commissie dat zij een nieuwe uitspraak van het constitutionele hof “actief zal voorkomen” dat het land ultra vires vonnist.

Leave a comment

Your email address will not be published.